渎職罪:職務犯罪-中文百科頻道

簡介

刑法規定渎職罪是為了保護國家機關的正常活動以及公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。國家機關的正常活動與公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴密切關聯。國家機關的活動是指各級國家機關執行國家職能、貫徹國家的法律、法規與政策的活動。這種活動除了必須具有合法性之外，還必須具有客觀公正性，故國家機關的正常活動，實際上是指合法、客觀公正地執行國家機關職能的活動。國家機關的活動由國家機關工作人員具體實施，所以公衆信賴國家機關工作人員職務活動的客觀公正性，這種信賴又有利于國家機關工作人員客觀公正地從事職務活動。但國家機關工作人員所犯的渎職罪，從内部侵犯了國家機關的正常活動，也侵犯了公衆對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。正因為如此，一些國家的刑法将渎職罪規定為侵犯國家法益的犯罪。

犯罪主體

全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章渎職罪主體适用問題的立法解釋規定：在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有渎職行為，構成犯罪的，依照刑法關于渎職罪的規定追究刑事責任。

構成特征

客體要件

本罪侵犯的客體是國家機關的正常活動。由于本類罪的犯罪主體是國家機關工作人員，其濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的行為，不僅必然妨礙國家機關的正常管理活動，使國家機關的形象和威信受到損害，而且将嚴重損害國家和人民的利益。

客觀要件

本類犯罪在客觀方面上表現為濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的行為。在表現形式上，既可以是作為，如刑事訴訟徇私枉法罪；也可以是不作為，如私職造成珍貴文物損毀、流失罪。無論是作為還是不作為，都必須與職務活動或公務活動相聯系。如果行為人的犯罪行為與其職務和公務活動無關的，不能構成本類犯罪。

根據刑法的規定，本類罪中的多數犯罪都必須具有嚴重情節或者造成嚴重後果，否則，不能以犯罪論處。前者如洩露國家秘密罪，後者如玩忽職守罪。

主體要件

本類犯罪的主體為特殊主體，即隻能是國家機關工作人員。但有個别犯罪的主體也可以是非國家機關工作人員，如洩露國家秘密罪。

主觀要件

本類犯罪在主觀方面既可以是故意，也可以是過失。

種類

刑法分則第九章“渎職罪”及《刑法修正案（四）》共規定有35個罪名。根據渎職罪的客觀表現形式，可以将渎職罪分為以下三類犯罪：

濫用職權類渎職罪

包括濫用職權罪，故意洩露國家秘密罪，私放在押人員罪，違法發放林木采伐許可證罪，辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪，放行偷越國（邊）境人員罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪。

玩忽職守類渎職罪

包括玩忽職守罪，過失洩露國家秘密罪，失職緻使在押人員脫逃罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，環境監管失職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動植物檢疫失職罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪。

徇私舞弊類渎職罪

包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行裁判玩忽職守、濫用職權罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，非法批準征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，放縱制售僞劣商品犯罪行為罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪。

司法解釋

2013年1月8日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理渎職刑事案件适用法律若幹問題的解釋（一）》對外發布。司法解釋首次明确，以“集體研究”形式實施的渎職犯罪，應當依照刑法有關規定追究國家機關負有責任人員的刑事責任。

第一條規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的“緻使公共财産、國家和人民利益遭受重大失”：

（一）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；

（二）造成經濟損失30萬元以上的；

（三）造成惡劣社會影響的；

（四）其他緻使公共财産、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

司法解釋同時規定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的“情節特别嚴重”：

（一）造成傷亡達到前款第一項規定人數3倍以上的；

（二）造成經濟損失150萬元以上的；

（三）造成前款規定的損失後果，不報、遲報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、遲報、謊報事故情況，緻使損失後果持續、擴大或者搶救工作延誤的；

（四）造成特别惡劣社會影響的；

（五）其他特别嚴重的情節。

司法解釋還首次明确了濫用職權罪和玩忽職守罪的定罪量刑标準，即對刑法規定的“緻使公共财産、國家和人民利益遭受重大損失”這一結果要件的認定作出規定，導緻死亡1人以上即可定罪，謊報瞞報事故将加重處罰。

《關于辦理渎職刑事案件适用法律若幹問題的解釋（一）》，首次明确渎職罪主體涵蓋依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員。

最高法院有關負責人介紹，經研究，刑法第一百六十八條與立法解釋的規定并不沖突，前者針對企業管理事務，後者限于國家行政管理事務。因此，解釋第七條規定，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照立法解釋的規定，适用渎職罪的規定追究刑事責任。

司法認定

特點

渎職犯罪主要有以下幾個特點：

一、渎職罪是懲罰國家機關工作人員違反職責行為的，國家機關工作人員才能構成此類犯罪，其他人員不能構成。

二、次類犯罪在實踐中都是具體表現為國家機關工作人員濫用國家權力或者不履行、不認真履行國家權力的違反自己職責的行為。

我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明确規定，基于我國現有刑法體系、立法價值的要求以及考慮到司法實踐的需要，過失不能成為濫用職權罪的罪過，濫用職權罪的主觀罪過應包括“故意加實含的複合罪過形式”。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特别嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明确規定，學界對于該問題的觀點亦未達成共識。

刑法總則第十四、十五條規定了故意、過失兩種主觀罪過，學理上對故意與過失做了進一步劃分：将明知自己的行為會發生危害社會的結果并且希望這種結果發生的故意界定為直接故意；将明知自己的行為會發生危害社會的結果并且放任這種結果發生的故意界定為間接故意；将已經預見行為可能發生危害社會的結果而輕信能夠避免以緻發生這種結果的過失界定為過于自信的過失；将應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果因為疏忽大意而沒有預見的過失界定為疏忽大意的過失。我們試圖以濫用職權罪的主觀罪過是包含故意、過失抑或二者兼具為标準，将關于濫用職權罪主觀罪過的學說分為兩大類：單一罪過說和複雜罪過說。

單一罪過說

1、故意說

該說認為濫用職權罪的主觀罪過隻能為故意，即直接故意與間接故意都可構成濫用職權罪。此觀點被認為是我國學界的通說。其故意的具體内容是行為人明知自己濫用職權的行為會發生公共财産、國家和人民的利益遭受重大損失的結果而希望或放任該結果的發生。另有學者認為，濫用職權罪主觀故意的内容為行為人明知自己濫用職權的行為會造成國家機關正常活動以及公衆對國家機關工作人員職務活動的信賴感受到侵犯的結果，而希望或放任這種結果發生的心理态度。

2、間接故意說

該說認為濫用職權罪的主觀罪過隻能由間接故意構成。在比較濫用職權罪與玩忽職守罪的區别時，指出前者的主觀罪過為間接故意，後者的主觀罪過為過失。

3、過失說

該說認為濫用職權罪的主觀罪過隻能為過失。理由如下：

（1）刑事立法确定主觀方面形式的依據是行為人對結果的認識與意志，濫用職權罪的故意是行為人對行為本身的故意，不是對結果的認識與意志。濫用職權罪以“緻使公共财産、國家和人民利益遭受重大損失”為要件屬于結果犯，對結果犯應以行為人對該結果的心态作為确定罪過形式的依據。

（2）由于玩忽職守罪是過失犯罪，刑法第397條将濫用職權罪與玩忽職守罪規定在同一條上，并且法定刑相同，最高隻是七年有期徒刑，故意犯罪不可能這麼輕。

複雜罪過說

1、故意加過失說

該說認為濫用職權罪的主觀罪過既可以是故意也可以是過失。

2、間接故意加過失說

該說認為濫用職權罪的主觀罪過為過失和間接故意。又有學者指出濫用職權罪的基本犯罪形态為過失，加重犯形态為間接故意。持該說的學者認為濫用職權罪的主觀罪過不能是直接故意，其理由為：主觀上行為人隻能是出于其他犯罪故意，而不是單純的濫用職權犯罪。從濫用職權罪的法定刑來看，如果行為人故意濫用職權，并故意追求嚴重的危害結果，最重才處7年有期徒刑，明顯違背罪刑相适應的基本原則。

3、間接故意加過于自信的過失說

認為濫用職權罪的主觀罪過形式不存在直接故意僅存在間接故意；行為人之所以濫用職權，即不正确行使職權或者逾越職權，是出于輕信能夠避免危害結果發生的一種僥幸心理，即過于自信的過失心理。

4、實含的複合罪過形式說

該種學說認為做為濫用職權罪主觀罪過的複合罪過形式是指“實含的複合罪過形式”，即基于司法實踐的經驗與邏輯推理，立法機關将某些實踐中難以區分或根本不可能區分具體罪過形式的犯罪隐含地規定為複合罪過犯罪，在理論上其罪過形式應是間接故意與輕信過失之複合。濫用職權罪的主觀罪過就是該種間接故意與輕信過失的複合罪過形式。

理論來源于實踐，理論的真理性需要實踐的檢驗。根據刑法學界的通說，間接故意與過于自信的過失在認識因素上是相同的，即都是認識到其行為可能發生危害社會的結果，二者區别為對于危害結果的意志因素：前者為放任，後者為輕信可以避免。對于濫用職權罪主觀罪過的理論應建立于司法實踐之上。對于實踐中存在的行為人在客觀上的确采取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而緻使該危害結果實際發生的情形，其主觀罪過應認定為間接故意。

須探讨的是以下兩種情形：一為行為人并未在客觀上采取任何措施，而完全憑着僥幸心理或企圖借助于非自己的力量以達到使危害結果不發生的目的。例，某甲為一國有林場在編幹部，在職期間利用職權允許其親友在林場内設一磚窯廠，後因磚窯廠火種緻使成片森林燒毀，給國家财産造成重大損失。其二為行為人雖采取了一定的預防措施，但依普通人的标準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發生。例：某乙為一國有林場在編幹部，在職期間利用職權允許其親友在林場内設一磚窯廠，為防止磚窯廠火種引發森林火災，某乙令其親屬在磚窯廠四周設木樁形成隔離帶，後仍由于燒磚火種引燃木樁隔離帶進而引發森林火災，緻使國家财産遭受重大損失。

上述兩種情形是司法實踐中大量存在的，我們不難看出，行為人對于危害結果的态度是介于放任與輕信可以避免之間的，從司法認定上來看對二者進行區分則更加困難。由于人的主觀心理具有非直觀性、不确定性與易變性，這就決定了罪過形式認定的間接性、困難性與複雜性。而能夠證明被告心理狀态的唯一手段往往是事實的推定。行為人意志的推定則最難。這就難以确定明确的證明标準，從而賦予了法官過大的自由裁量權，但中國刑事訴訟法并未明确賦予法官自由裁量權，這就難以避免地違背程序正義理念，從普遍正義的角度看違背罪刑相适應原則。因此，對于行為人在客觀上的确采取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而緻使該危害結果實際發生的情形，其主觀罪過的認定為間接故意；對于行為人并未在客觀上采取任何措施，而完全憑着僥幸心理或企圖借助于非自己的力量以達到使危害結果不發生的目的情形，以及行為人雖采取了一定的預防措施，但依普通人的标準便可認識到，這些措施是根本不可能有效地防止危害結果的發生的情形則應引入實含的複合罪過形式。

有觀點認為，複合罪過形式的缺陷在于法定犯罪主觀要件要麼是故意要麼是過失，如果認為是複雜的主觀要件實際上就沒有主觀要件。進而認為應當引進規範的要素：行為人的義務在行為人主觀上根本沒有起到決定作用，行為人違反了決定規範，是一種明知不可違而為之的狀态，因而是一種故意的責任。這種觀點值得商榷。首先，該觀點僅看到明示的複合罪過形式，實際上對于濫用職權罪的主觀罪過采實含的複合罪過形式。其次，該觀點引入規範要素作為濫用職權罪的責任要素，不符合我國犯罪構成體系。将規範要素作為責任要素是大陸法系的做法，大陸法系犯罪構成采用遞進式，中國刑法對于犯罪構成采耦合式，兩者是自成體系的矛盾體。矛盾的各方面是相互聯系的，每一方面的發展都與矛盾其他方面以及矛盾整體密切聯系，因此，我們很難做到将某一外部因素引入我國犯罪構成這一矛盾體中而不破壞其本身的秩序。若将實含的複合罪過形式引入我國主觀罪過理論與實踐中來，由于其本身并未改變現行刑法以及刑法理論關于主觀方面的立法與規定的性質，而是對其修正，因此，該種因素的引進符合我國犯罪構成體系自身的發展規律。

從對于主觀罪過的諸學說來看，“認識說”與“希望說”認為間接故意與過于自信的過失是一個整體，近代出現“容忍說”以後，間接故意與過于自信的過失心理狀态被分别界定于故意與過失中。在普通法系國家，由于判例的發達，罪過形式分為故意、輕率、疏忽三種形式，其中輕率大緻相當于實含的複合罪過形式。這對于中國具有借鑒意義。由于在濫用職權罪的認定中存在行為人在客觀上的确采取了一定預防危害結果發生的措施、但因對避免結果發生的主客觀條件估計過高而緻使該危害結果實際發生的情形，因此不能排除間接故意作為濫用職權罪主觀罪過的可能。因此在肯定實含的複合罪過形式的同時我們并不否定間接故意罪過的存在。綜上，我們認為濫用職權罪主觀罪過宜采“故意加實含的複合罪過”。

懲罰新規定

背景

當前辦理渎職刑事案件定罪量刑标準不明确、法律适用争議問題多。渎職行為隻有達到情節嚴重或者造成重大損失時，才構成相應的渎職犯罪；犯罪行為達到情節特别嚴重或者造成特别重大損失時，才能對行為人處以更重的刑罰。刑法規定的情節嚴重、情節特别嚴重、重大損失、特别重大損失等情形，除個别罪名之外，絕大多數罪名還沒有通過司法解釋規定具有可操作性的标準。

因此，實踐中一些地方在定罪量刑标準掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出現重罪按輕罪處理、輕罪按無罪處理的現象。