具備條件
各民族發展自己的語言，保持自己的風俗
各民族發展自己的語言，保持自己的風俗
民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由1.外部要素：須有繼續不息，反複奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；
2.内部要素：須為人人确信其有法之效力；
3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；
4.須不違背公共秩序與善良風俗；
5.須經國家（法院）明示或默示承認。
例如，《奧地利民法典》第10條規定，“習慣，須法典定為可以适用時，始可适用”；日本法例第2條規定，“習慣，僅限于為法令之規定所認，及關于法令無規定之事項，為有效”。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。
差别
存在形式
社會學
從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，“它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的松散體”。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，“在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。”尤裡安認為，“沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。”而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先于國家的存在而存在。“有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾占法律之全部”。
“遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也隻是習慣法的彙編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源”。“随着制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反複。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以後的中世紀，習慣法又成了主要的法律。”然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖将民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破侖法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀曆史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關于此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對于成文法有補充的效力。
比較法
從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例（習慣）。例如，美國《統一商法典》也總是随着商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，“現代各國民法均承認習慣為法源之一”，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以确認。例如，《瑞士民法典》第1條即規定，“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律适用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判”。《意大利民法典》第一條“法源說明”中亦明确地将慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明确規定，沒有習慣時，方适用法律（制定法）。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮着重要的作用。
現行立法
我國現行立法對習慣法的态度。中華人民共和國建國以後，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦并未禁絕。例如，1949年的《政治協商會議共同綱領》第53條的規定：“我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。”現行憲法第4條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”現行《民族區域自治法》第10條規定：“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”上述規定為确立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國成立後的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定“對其他五代以内的旁系血親間禁止結婚，從習慣”。
1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承嶽父母财産問題的批複》中指出，“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部關于不同民族男女結婚後所生子女應屬何族問題的複函》認為，不同民族結婚後所生子女應屬何族，“應根據群衆一般習慣決定”。
我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的内容。例如，《人民警察法》第20條要求警察“尊重人民群衆的風俗習慣”。《監獄法》第52條規定“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員“尊重當地民族風俗習慣”。
例如，《民法通則》第151條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定”。第142條規定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以适用國際慣例”。
《婚姻法》第50條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定”。
《繼承法》第35條規定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族财産繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定”。
《消費者權益保障法》第14條規定，“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利”。
《物權法》第85條規定，“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”；第116條第2款規定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明确的，按照交易習慣取得”；而中共有9處提到适用交易習慣，或根據交易習慣确立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的适用而優先适用交易習慣等内容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。
特點介紹
行業性和地域性
民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣，所謂“三裡不同風，五裡不同俗”正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往隻能适應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍适應更廣範圍内的人們生産生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。
非明示性
習慣法是在長期的生産、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
穩定性
習慣法是由人們在長期的生産、生活中反複實踐，自發漸進形成的，作為曆史的積澱，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫傑尼安所認為的那樣，“那些由長期習慣确認了的并且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議”。
民族婚姻習慣法講演實錄
正是由于某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化于内心，積澱成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在于彌補成文法漏洞。衆所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明确規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，将不斷産生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。
習慣法主要依靠民衆的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有“強制性”，體現的是一種“同意權力”。因此，習慣法的實行成本明顯的小于國家法。當前，“建設社會主義和諧社會”過程中，由于民事糾紛的可調和性、複雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自願原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要内容。習慣法作為法源，其适用範圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，“罪刑法定”原則明确排除了習慣法适用的空間。習慣法最主要的适用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如：
1、我國台灣地區《水利法》第1條規定：“水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。”但在行政處罰方面，台灣不承認習慣法的法源地位。
2、香港特别行政區
在香港，習慣法是源至1843年的清朝的律法及傳統習俗，經修訂後在香港實行。
根據1910年通過的《新界條例》，除了部分與香港成文法例有沖突的條文外，在新界鄉村内可依照清朝律法及習俗去辦事，例如承繼财産、丁權等。條例亦訂明，有關土地的傳受，隻有男性才能承繼。女性隻有在遺囑及土地承辦書所授權才能繼承。
3、《中華民國民法》第一條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”而執行習慣法之要件有
在社會上有反複實施之事實一般人确信其有法律效果須為現行法律未規定之事項（沒有或未有明文條例）須與現行法律規定不抵觸須不背于公共秩序及善良風俗
規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持“國家認可說”為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規範法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法适用的困難。但是，“盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對于習慣法的出現、傳播和得到承認的方式有所揭示并不是不可能的。”當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由于我國立法尚未确立習慣法适用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處于比較混亂的狀态。因此，确立習慣法适用的規則顯得極為必要。法院适用習慣法通常應遵守以下規則。
1．法律對适用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國内法的适用順序是：我國締結或參加的國際條約、國内立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定并不一緻。例如，1964年的《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定：“除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先适用慣例”。
2．法律對适用習慣法無明文規定的，“當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢”即一般情況下制定法應優先于習慣法适用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在于維護法律的位階，避免法律适用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國台灣地區民法典均規定了制定法優先适用的原則。制定法優先意味着如果法律已設明文規定，即無适用習慣法的餘地，隻有法律無明文規定才可适用習慣法，“習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。”因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。
3．習慣法通常屬于不成文法範疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，曆史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法彙編最初常常是對遺傳下來的習慣法規範的“私人”記錄。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先于不成文的習慣法予以适用。
4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的适用。杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中，主張在契約關系中應該适用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法适用法》（草案）中規定，“在決定是否适用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的适用習慣法的協議以效力，除非法院确信這樣做是不适當的”。在當事人之間沒有關于決定習慣法适用方面的協議時，“法院可以适用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法”，“在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對于土地的利益的目的，該土地的所在地等等”。
5．習慣法查明是習慣法适用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。
民族婚姻習慣法講演實錄
首先，習慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。例如，我國台灣地區1924年上字第1432号判決，“習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出确切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。”為查明習慣法規則的存在或内容，法院可以參考以下材料：案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有權限的機關和團體的正式彙編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，《意大利民法典》第9條予以了明文規定。
不與法律沖突
其次，習慣法不得與強制性法律規範相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家傑爾蘇認為，“那些不是由理性引進的，而是先因錯誤後因習慣而形成的做法，不再适用于其他類似案件”。《日本民法典》九十二條規定，“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”我國台灣地區民法典第2條則直接規定了，“民事所适用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”台灣地區曾有不動産所有人變賣不動産時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利于财産的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背于公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。
再次，必須區别習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即“多數人對同一事項，經過長時間，反複而為同一行為”，“習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣。通行于一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。适用于特種身份或職業及地位者，謂之特别習慣”。“與習慣法應嚴予區别的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢将不能維持的确信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。”
最後，新習慣法優于舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在内容、形式、實施方式等方面都會進行着緩慢的變化，所謂的“一代有一代之約例”，“有立新之約”，正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據“後法優于前法”的法理，應當優先适用新的習慣法。
