憲政體制:在憲法之下使政治運作法律化的理念-中文百科頻道

基本概念

西方學者的憲政概念：他們都回避對憲政階級實質的分析，且大都是從某一角度來闡釋憲政，因而不夠全面。若撇開他們以西方憲政為理想參照系所帶來的偏見不論，他們的不少觀點界定憲政概念還是有借鑒意義的：

（1）憲政以“法之法”的憲法為基礎；

（2）憲政意味着對于政府權力和公民權利的制度安排，它保障公民權利并制約政府權力；

（3）憲政是法治的政治秩序；

（4）憲政包含着意識形态和文化觀念。

中國學者的憲政概念：既包含了西方學者憲政定義中的合理成分，又有自己的突出優點，一是比較全面，二是大都強調了憲政的動态意義和實踐色彩。但也有若幹不足，如張友漁教授的定義中并沒有強調“憲政”的民主政治要義，以至難以說明一些國家制定了憲法但實際上并不存在憲政的例證。杜鋼建副教授的觀點頗為新穎獨特，有一種更為務實的特點。但他将民主排斥出憲政的要義範圍而把自由推崇為憲政的首要目标并不可取。自由是憲政的低度目标，民主才是憲政的關鍵要旨。總結上述學者的觀點，我主張把憲政簡單地定義為：憲政是以憲法（立憲）為起點、民主為内容、法治為原則、人權為目的的政治形态和政治過程。

基本要素

雖然學者們對憲政概念的界定有不同的看法，但是關于憲政基本内容的論述基本一緻，認為憲政的要素主要包括制憲、民主、法治和人權。

1、制憲是憲政的基本前提，雖然有憲法不一定有憲政，但是憲法的存在是實現憲政的必然要素，并且，這個憲法必須是一部好的憲法：在形式上要有正當性，即制憲主體和制憲程序具有民主性：在實質上，憲法應當具有社會适應性，必須反映社會實際以及社會發展方向；該憲法還必須具有規範性和明确性，具備實施的法律基礎。

2、憲政與民主政治相聯，它必須以民主政治為前提。沒有民主事實，就不可能有憲法，更不可能出現憲政。

3、法治是憲政發展的必然結果，憲政是法治發展的前提和基礎。

4、人權保障是憲政的核心價值和最終目标。憲法中關于國家權力的規定，包括國家權力的享有和行使，其出發點和目的都是為了保障人權。

憲政和憲法的關系

從根本上講，憲政确立與否，不僅僅取決于擁有一部有形的憲法，而更重要的在于與憲政的基本要求相統一的憲法的從價值基礎、政權結構及其保障機制等實質内容。

在形式上，憲政有賴于憲法；而在理念上，憲法形式也脫離不了人們對憲政所追求的理想價值成分。憲法一旦頒行就成為實施憲政的依據，指導憲政建設的運行。而憲政所負的使命是，既要實施憲法，又要完善發展憲法。這裡，憲法和憲政具有形式和内容的辯證統一關系。憲政對于憲法的意義在于，首先它是防止列甯所說的“虛假憲法”産生的唯一手段。

列甯指出：“當法律同現實脫節的時候，憲法是虛假的；當它們是一緻的時候，憲法便不是虛假的。”憲政是憲法的支柱、動力和靈魂，有憲法而無憲政，憲法便失去其真實性、有效性；

聯系：

1、從憲法與憲政的邏輯上看，憲法是憲政的前提，沒有憲法便沒有憲政，但是憲政是憲法的實施，離開了憲政，憲法隻是一紙空文；

2、從内容和實現形态上看，憲法的内容決定憲政的内容，憲法制定的目的決定了憲政的目的，憲政是使紙上的憲法變為現實的憲法；

3、從價值取向上看，憲法與憲政的目的都在于限制國家權力，保障公民權利。

區别：

1、從外在形态看，憲法通常是從靜态意義上而言的，是規定了一系列的調整憲法關系的規則體系，而憲政則是指立憲政治的實際運作，是從動态意義上說的；

2、與其外在形态相一緻，憲法與憲政的内容也不一樣，憲法一般僅包括憲法典或者憲法性法律，而憲政還包括各種政治實踐中形成的行為規範，比如憲法慣例、憲法判例等；

3、從價值取向上來說，憲法與憲政雖然有聯系，但是也有區别，因為不管在什麼條件下，憲政都以限制國家權力、保障公民權利為最終目的，而在憲法起不到規範政治權力作用的國家，憲法往往是以名義憲法、語義憲法出現，成為權力擁有者的手段和工具。

憲政實質性特征的曆史考察

所謂“憲政”，僅從字面上看，簡而言之，就是“憲法政治”，即“依照憲法規定所建立的政治制度”或“以憲法治理國家的一種政治模式”。但是，這一層面的憲政概念，并沒有表明憲政的實質是什麼。要把握其實質性特征，需要進一步探究憲政的産生，剖析憲政的内涵，進行深入的曆史考察。這正如19世紀英國法史學家梅因所說，“探究社會和法律的原始曆史，是發現真理的唯一出處。”因此，對憲政的實質性問題的解答，需要曆史依據，需要從憲政産生的曆史緣由尋找答案并進行理論分析。

一般來說，憲政以憲法為前提，憲政就是實施憲法，憲法的内容直接決定憲政的内容，憲法一旦公布，就成為實施憲政的依據，指導憲政建設。

按照馬克思主義的觀點，法是随着國家的出現而産生的，有國家就有法。但是有國家并不等于就有憲法，憲法是近代西方資産階級革命的産物，是近代以後才出現的一種法，它源于英國，其後美國、法國相繼效仿并發展完善，進而逐步影響全世界。

憲政的主要制度與觀念起源于中世紀末的英國，因此，英國是憲政的策源地，被譽為“憲政之母”。但是，英國的憲法形式卻與衆不同，它沒有一部完整的憲法典，而主要是由一系列憲法性文件所構成，這些憲法性文件主要有：1215年的《自由大憲章》、1628年的《權利請願書》、1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》、以及20世紀以後的《議會法》、《人民代表法》《内閣大臣法》、《國家豁免法》等等。其中，《自由大憲章》、《權利請願書》、《人身保護法》、《權利法案》和《王位繼承法》的影響尤其重大，它們鑄造了近代以後世界各國憲政的基本精神，奠定了當今世界各國憲政的基礎。

《自由大憲章》是英國最早的憲法性文件，是憲政之淵源，雖然它還不是近代意義上的憲法性法律，但它對英國憲法的發展與英國憲政體制的确立，産生了非常大的影響。它奠定了英國乃至現代世界各國憲政的基礎。

《自由大憲章》共63款，其中大部分條文是重申貴族和教士的财産和人身的權利。如财産權方面的條款有：保障貴族和教士的封建繼承權；國王非經“大會議”同意，不得向封建主征收額外稅金。如人身權方面的條款有：非經貴族的合法判決，國王不得逮捕、監禁任何自由民并剝奪他們的土地、财産，不得宣布其不受法律保護、不得處死、不得施加任何折磨，也不得令人們群起以攻之而肆行讨伐等等。可見，對臣民财産的保障和對人身的保障是“大憲章”的目的，如何保障？必須經過大會議的同意或判決，實際上就是由大會議來進行監督，以防止國王濫用權力而侵犯臣民的權利。因此，“限制王權以保障民權”就成了《自由大憲章》的核心内容。

繼《自由大憲章》之後的《權利請願書》、《人身保護法》、《權利法案》以及《王位繼承法》等一系列文件，都是以此為核心的。如：《權利請願書》，是國會在資産階級革命醞釀期間，針對英王查理一世濫用權力而制定的。全文8條，主要内容是重申《大憲章》對王權的限制和對臣民權利的允許和承諾。它列舉了國王濫用權力的種種行為，宣布：非經國會同意，國王不得強迫征收任何賦稅；非經合法判決，不得逮捕、拘禁、驅逐任何自由民或剝奪其繼承權和生命。又如：《人身保護法》是資産階級革命初期，國會針對英王查理二世的專橫暴虐而制定的。全文20條，其宗旨在于進一步明确規定限制非法逮捕和拘禁，保障臣民生命、自由和财産的合法權益。它被英國人視為人權保障和憲法的基石。再如：英國曆史上最重要的憲法性文件《權利法案》規定：未經國會同意，國王不得頒布和廢止法律、不得随意征稅和支配稅收，不得征集和維持常備軍、無法律手續不可逮捕和拘留臣民等等。

可見，《權利法案》除了以保障臣民的财産和人身權利為主要内容外，還有一個非常重要的意義，就是王權從屬于議會，把行政權置于立法權之下，由此而确立了英國的代議制君主立憲政體。《王位繼承法》是在《權利法案》的基礎上對國王的權力進一步限制，如規定：一切法律未經國會通過，國王批準無效等等，是《權利法案》的補充和繼續。

綜觀英國憲政的産生及其形成的這一系列憲法性文件的内容可見，人類之所以要制定憲法實行憲政，起因就是國王濫用國家權力，造成了對公民财産與人身權利的侵害。因此，制憲的目的是為了保障公民的這些權利，其保障的方式就是限制王權。那麼，誰來限權？換言之，限權的主體是誰？即人民組成的“國會”，國會限權，實際上就是人民限權，從而體現了人民主權的民主憲政精神。這就是英國樹立的并廣泛影響後世的民主憲政觀念。

英國的憲政實踐所體現出的憲政觀念，到近代以後，被洛克、盧梭、孟德斯鸠等思想家們上升到理論的高度并系統化，他們對權力的本質有着深刻認識和精辟的論斷，這個認識可以概括為，“權力就其本質而言是邪惡的，不論其行使者是誰。”因為曆史表明，權力總是具有腐蝕性和誘惑性。從而斷定：“一切有權力的人都會濫用權力”。并說“這是萬古不變的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”由于權力在本質上是邪惡的，同時權力又是有組織的人類社會無法取消的，所以減輕權力對人的傷害，維護人類尊嚴最現實的途徑便是給權力劃分界限，做到“以權力制約權力”。而所有這一切都要在體現民意的憲法的基礎上和框架内展開，也即将權力納入法律，從而使人的安全、财産、自由、尊嚴等得到法律的保障。這種社會控制模式就是憲法政治，或稱法治模式。

自由、财産權與憲政的關系，因為憲政與民主、法治有着密切聯系，三者都含有追求人的平等、限制政府權力、反對專制等價值追求。但憲政與民主、法治又有着顯著區别，即主要的價值取向不同。憲政不象民主那樣主要關心的是“誰在領導政府”，主張“多數人的統治”。這種“多數人的統治”往往忽視少數群體的利益，而且在實踐中容易導緻多數人的暴政（蘇克拉底之死）或者多數人的無能（文革）。它也不象法治那樣強調法律的統治，片面追求形式的合法性而忽略實質的合法性（在大量出現的委托立法中，政府為追求自身利益和特定行政目的的實現而置社會和公民利益于不顧，通過了相當數量的侵犯公民權益甚至違反憲法的立法。雖表面上看政府機關依據這些侵犯公民權益或違背憲法的委托立法的規定行使職權具有合法性，但實質卻是濫用職權和專斷，違背了授權立法的原則和精神。）。憲政與二者不同，它不僅僅是一種政治制度，更主要的是它是一個包含了民主、法治、自由等在内的多維價值體系，而自由是該價值體系的核心。也就是說，憲政是以自由主義為價值取向的。這是憲政與民主、法治的根本區别。

憲政以自由主義為價值取向，自由主義是這樣一種思想：首先它宣稱人生而是自由的，每個人都有天賦的不可剝奪的權利。它堅信人生而是平等的，反對少數人的專制，因此它具有民主的要求。但它所追求的是要保護每個個體的合法權益和自由，而不是以多數和少數來劃分，這是與民主的分野。它要求限制一切權力，主張通過法律（憲法）建立有限政府，反對政府觸角伸向私人領域；它将法律與自由、權利相聯系起來，認為自由并不是毫無節制的，追求的是法律下的個人自由，因此是追求法治的。但由于它以人的自由和幸福為終極關懷，因而它主張這是制定法律所應遵循的原則，任何法律皆不能違背。自由主義的價值理念是通過憲政的載體——憲法來體現，憲法的實踐——憲政來實現的。

二、自由——憲政得以生成的思想根基

（一）自由與憲政的産生

我們前面講憲政是以自由主義為價值取向的，其根據在于憲政的産生和演變從根本上講就是追求個人自由的結果。為了更好理解憲政與自由的關系，我們先看一下什麼是自由。

自由是個古老的概念，具體講自由乃是一種狀态，“在此狀态中，一些人對另一些人所施以的強制，在社會中被減至最小可能之限度。”“自由意味着始終存在着一個人按其自己的決定和計劃行事的可能性……就是獨立于他人的專斷意志。”用我們今天的話講，自由就是個性發展的自由，思想言論的自由，和按照自己的興趣、意志選擇自己生活方式的自由。追求和熱愛自由是人的天性，這一點在希臘人那裡就已有了顯著的體現。

希臘有着悠久的個人主義傳統。在希臘人那裡，自由是作為一種政治價值、一種制度和一種生活方式而存在的，體現的是一個民族的精神氣質。面對強大的波斯軍隊，支撐希臘人反抗的信念就是對自由的熱愛與追求。正如他們對波斯人所說的那樣：“如果作一名奴隸那你是知道得十分清楚的，但是你卻從來沒有體驗過自由，不知道它的味道是不是好的。如果你嘗過自由的味道的話，那你就會勸我們不單是用槍，而且是用斧頭來為自由而戰了。”

希臘人自由的具體内涵包含兩個方面：首先，在公共生活或政治生活領域，它指公民的自主與自治，相當于我們現在的政治自由，即公民有權參與、決定城邦的事務。而他們這種自由從一開始就是和法律聯系在一起的。在城邦中，執掌權力者不能憑自己的主觀意志而是法律來處理公共事務。希臘人隻服從法律，認為服從法律就是服從自己；反之，服從任何人專斷的意志都是受奴役的。其次，希臘人自由的另一個含義是在私人生活或社會生活領域裡，個人的選擇和行為方式得到寬容和尊重，這可稱為個人自由，類似于我們前面講的個性發展的自由，思想言論的自由，和按照自己的興趣、意志選擇自己生活方式的自由。自由人應該暢所欲言，“所謂奴隸，就是一個不能發表自己思想觀點的人”。自由滲透到生活各個方面，“我們每個公民，在許多生活方面，能夠獨立自主。”而這種自由的建立依賴于他人的寬容：“當我們隔壁鄰人為所欲為的時候，我們不至于因此而生氣；我們也不會因此而給他難看的顔色以傷他的情感，盡管這種顔色對他沒有實際的損害。在我們私人生活中，我們是自由的和寬容的。”當然，在希臘人那裡，自由隻是少數人的特權，一部分人享受自由以排斥其他人的自由為前提，但希臘人對自由的熱愛與追求，啟發感染了近代歐洲人。

希臘人熱愛自由的精神在羅馬人那裡得以延續，而日耳曼人将其發揚光大，并将對自由的熱愛追求演化為一種權利意識。“日耳曼人把自由的精神，把我們想象中的自由的精神賦予我們，并在今天把它了解為每個個人的權利和财産，而每個個人則都是他的自身，自己的行動和自己的命運的主人，隻要他不損害其他人。”„這種自由的光輝沒有因為中世紀的黑暗時期而消失，在中世紀，正是對個人自由和權利的追求，才形成了以貴族為代表的多元利益集團和王權的抗衡，削弱和限制了王權，使歐洲沒有走向高度集權專制的國家。以英國為例，中世紀英國國王與貴族之間的沖突圍繞着權利即自由為中心而展開。以貴族為主體的個人為了更好維護自己的利益，被迫以一定方式組成利益集團來抗衡專制王權。因英國國王與貴族的勢力始終不相上下，鬥争也就典型表現為相互妥協、制衡的過程。1215年的《自由大憲章》就是這種鬥争妥協的産物。《自由大憲章》突出強調了對人身權和财産權的保障，确立了法律至上、國王也要服從法律的原則。從此，每當英國人的自由與權利受到國家權力膨脹的威脅之時，英國人就不斷溯及大憲章開創的自由傳統而予以重新解釋，以适應制約權力、保障自由的時代要求。可以這麼說，《自由大憲章》奠定了英國憲政之基礎。此後，随着資本主義的産生和發展，逐漸形成了一個與國家相分離，有着自己獨立利益，不受王權任意幹涉的市民社會，這為憲政的生成提供了社會基礎。

到了近代，啟蒙思想家更是以自由為武器，把自由作為人的權利和人生的首要價值肯定下來，使自由成為普遍的權利。洛克、盧梭、潘恩等人以自由為号召，主張“天賦人權”，人生而具有生存、自由、平等、追求幸福、财産以至反對暴力的權利。洛克說：“自然狀态有一種為人人所應遵守的自然法對它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教導着有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财産。”…洛克認為政府存在的職能隻有一個：保護公民的合法權益和自由。“政治權力是每個人交給社會的他在自然狀态中所有的權力，由社會交給它自己設置的統治者，附以明确的或默許的委托，即規定這種權力應用來為他們謀福利和保護他們的财産。”由此推及如果政府事實上逾越了其權力的正當邊界，那些最初構建它的人民就可以對信托的違反為由解散它或用新的政府取代它。洛克等人闡發和提倡的自由思想奠定了近代憲政的思想基礎，個人自由、個人同意及自由獲得并享有财産的不可剝奪的權利等思想啟發和引導了美法等國的資産階級革命。現代憲法是資産階級革命的直接産物，自由主義被制憲者奉為圭臬，認為憲法隻是對個人自由與平等的确認和保障，沒有反映公民自由的需要并對此明确保障的憲法被認為不是真正的憲法。法國的《人權宣言》明确宣布天賦人權，人的生命、自由、财産和追求幸福的權利神聖不可剝奪。而英國《權利法案》對王權的限制；美國憲法之所以采取三權分離和制衡的原則，也是為了通過分權與限權，防止專斷，更好地保障個人自由的實現。因此，我們說對自由的熱愛和追求是憲政得以生成的根基。

（二）自由與憲政的實現：

憲政以建立有限政府和保障人權為目标，是人類政治實踐演進的結果，是人類所追求和要實現的一種生活理想和狀态，而且已成為當今世界大多數國家的選擇。但是，我們也要看到，除了西方等少數發達國家以外，世界上大多數國家隻是有憲法，而沒有憲政，即發生了憲法與憲政的乖離。以中國為例，中國的憲政運動自清末至今已經有一百多年的曆史，而這一百年可謂道路曲折，曆盡艱辛。戊戌變法僅有百日便遭血腥鎮壓；辛亥革命勝利果實為北洋軍閥竊取，《中華民國臨時約法》成為一紙空文，立憲隻不過是軍閥政客争權奪勢的招牌；此後民族危難當頭，再加上國共之争，國民黨一黨專制，缺乏和平環境憲政建設更是無從談起。新中國萬象更新，五四年憲法被喻為曆史上最好之憲法，然還未來得及真正實施，随着政治運動的此起彼伏，以黨代政、法律虛無主義泛濫，“文革”時達到頂峰，法制蕩然無存，五四年憲法實際上已不起作用。由此可見，我國之所以沒有建成憲政，一個重要的原因是因為我們缺乏和平建設的環境，但是不是有了和平的環境就自然會走上憲政之路呢？改革至今，經過二十餘年的努力，我國已建立起一整套相對完備的法律體系，法制觀念也開始漸入人心；中國共産黨的十五大更是把“依法治國”作為基本治國方略，我們可以說是處在百年中國最好的時期。但是我們依然不能說我們已有了憲政。在我國，憲法雖然已确立了根本法地位，但沒有得到充分的實施，不具有應有的權威；現實生活中以黨代政、人治現象還大範圍領域存在；民主法制建設滞後于社會發展；公民自由特别是政治自由、言論自由等還受到嚴格限制，對于國家和社會公共事務公民還缺乏參與意識和參與途徑，憲政之路還很漫長。由此可見，僅有以憲法為主體的相對完備的法律體系，不能自然而然的走向憲政；走向憲政，除此之外還需要具有憲政精神。

所謂憲政精神，筆者認為至少應包含兩個方面的涵義：其一是以追求自由、權利、民主為基本價值觀念，其二是尊重憲法（法律）、恪守憲法（法律）的精神。前文已經論述過，憲政從根本上講是追求個人自由的結果。對自由的熱愛和追求、為實現自由而衍生的一些基本權利要求、及為實現自由而參與、鬥争和制衡，這是憲政得以生成的強大動力。路易斯·亨金指出：“在美國，個人權利是生活的核心所在，而且從建國以來就是憲法史的主線。”沒有這種對個人自由、權利的信仰和追求，缺乏對個體的關懷，憲政是不可能建立的。我們講憲法具有最高性，意思不但是指憲法是其它法律、法規和規章制定的依據，是政府和其它社會成員的最高行為準則；同時還意味着“要讓憲法成為公民權利保護的根本手段和權利救濟的最後措施。”‚因為憲法以公民權利和國家權力關系為基本内容，國家權力由其本性決定了一方面是個人權利的最有力保護者，同時又存在着侵犯公民權利的可能。其他法律和法規并不能窮盡所有的救濟手段，當普通法律不能解決公民權利和國家權力糾紛的時候，當然要求訴諸憲法。也隻有通過憲法适用、對違憲案件的審查判決，憲法才能獲得權威地位，得到普遍遵守和信奉。通過個人權利訴求來實現憲法适用是憲法暨憲政生成的強大動力。如在美國的司法審查制度中，個人為維護自己的權利積極主動地進行訴訟成為實現、發展憲政的強大動力：“所有的塑造我們憲法的案件都附着一些名字——Barron到Mapp到Francis到Dejonge到Doe到Poe。它們看來都象一場露天演出中的毫無個性的名字，對于憲法學者和律師來說，隻是用做援引的名字，而非試驗其權利的真實存在的人的名字”，然而“這些英雄和無賴，勝訴人和敗訴人，對憲法的撰寫所做的事情可能與那些憲法的起草者們一樣多。他們挑戰這個制度，并證明成文憲法隻有顯示它在後來的世紀中，當國家發展變化時能夠予以适應，才比它被書寫其上的羊皮紙有更大的價值。正是這些案件和最高法院的大法官們保證了我們的基本章程不是一個冗長的法典，而是一個人類的文件。”

憲政的生成離不開個人的參與。個人自由是憲政之所以産生的基礎，自由的價值觀念自然構成憲政精神的核心。民主、法治觀念的培育，對憲法（法律）的尊重恪守，都有賴于自由主義的成長，尤其是思想自由、政治自由的發展。隻有個人自由得以确立和保護，才會有确定的個人利益，随之而來的是個人權利意識的覺醒；而個人權利的擴展壯大能對國家權力的行使進行有效的制約。憲政的生命力在于它對自由的向往和保障，其終極目标在于謀求每個個人的發展；隻有思想自由才能使行為自由成為可能，才能發揮每個人的創造力，才能推進我們的知識和道德的發展，使憲政随着時代的演進不斷予以完善。憲政是為了保障和實現個人的權利與自由，憲政的實現從根本上講依靠社會民衆的參與。隻有使廣大民衆享有充分的政治自由，才能調動公民對立法過程的參與熱情，使所制定的憲法真正體現民意。憲法和整個法制的建設隻有是在公民的參與下得以形成的，才會得到民衆的信賴和支持，才會獲得應有的權威；反之則會失去其存在的合理性。

而我國從古至今，個人都被淹沒于群體之中，講究的是整體的和諧，個人的自由受到諸多限制。個人價值是通過服從服務于整體得以體現的，沒有獨立的個人利益和權利訴求。用以維持人際關系的是倫理道德，人們普遍存在着厭訟心理，法律工具主義占據主導地位，法律得不到應有的重視和尊信。公民個人缺乏公共意識、參與意識，法律沒有成為我們共同的行為規範。在我們實際生活中，個人利益的獲得更多的時候依靠的是複雜的人情關系，身份、地位在其中起着極為重要的作用。法律，在我們身上還沒有成為一種共同的生活準則，不是必須遵守的，而是可以選擇的行為方式。在一個不尊重法律、恪守法律的社會裡，冀望憲政的實現顯然是不現實的。這正如哈耶克所指出的那樣：“在一個民主制度中，這就意味着，法治除非成了群體道義傳統的一部分，成了大多數人所共識與毫無異議地接受的一個共同理想，否則，它是不會占上風的。”法治如此，憲政更不例外。由于權利意識和訴求的缺乏，法律工具主義的泛濫，我們對法律缺乏應有的信仰和尊重，自然我們不可能去關心、去努力實現法律。而一個在生活中不能得到切實貫徹的法律制度，反過來又會加重人們對它的不尊重，這其實形成了二者的惡性循環。

三、财産——憲政得以生成的物質基礎

憲政之所以産生于西方，而東方文明非但沒能孕育出現代意義上的民主、法治、自由等憲政所必備的價值因素，而且在很多方面還與憲政相抵觸，這并不是偶然的，有着深刻的社會背景，是曆史的必然。而今天憲政作為限制政府權力和保障個體權益的最好的制度設計（至少在目前是），雖已成為世界上大多數國家的選擇，但許多國家是隻有憲法，并無憲政。非西方國家要真正實現憲政，僅靠引進憲法和建立完備的法律體系是不夠的，因為引進或制定一部憲法是容易的，建立完備的法律體系和相應的政治體制也不是難事，但正如馬恩所指出的：“在所有國家政府不過是人民教養程度的另外一種表現而已”。沒有相應憲政精神的培養和發育，建設憲政顯然是不可能的。但問題在于法律制度可以移植引進，但是公民意識（法律意識、憲政意識）、公民文化素質卻不能移植，隻能是逐漸生成，依賴本土環境的變革以提供相應的土壤。那麼，具體到我們國家來講，我們應怎樣來使自由、民主、法治成為公民的基本價值理念，怎樣來樹立尊重憲法（法律）、恪守憲法（法律）的精神呢？，針對此問題，學者們通過比較西方憲政的生成曆史後，大多提出要大力發展市場經濟，完善自律的私人領域，鼓勵多元自治的社會組織，建立市民社會，還有要積極推進政治體制的改革等等。筆者同意上述的主張，但同時認為當務之急是憲法要把财産權作為公民的一項基本權利加以确認和保護，否則市場經濟難以真正建立發展，能夠對政府有效制約的市民社會也無法建立，自然憲政也無法真正實現。

确認憲法對公民财産權保護的意義：第一，财産權是人權和追求自由民主的基礎。财産權的保障，提供了獨立的人權發展所不可或缺的物質前提。黑格爾認為，所有權之所以合乎理性，并不在于滿足人們的物質需要，而在于揚棄人格的純主觀性，人，惟有存在于所有權之中才是作為理性而存在的。‚近代以來的憲法确立了财産權的保障制度，從而為人的精神自由、機會平等、自助自主的生存以及政治參與提供了物質保障，也促使了個人人格的逐漸形成。财産權被認為是一個人的自由意志的體現，是他的自由的外在領域。ƒ人自身作為目的所具有的價值，不能自己證明自己，隻能通過财産權得到表現，得到确認。“生命權是一切權利的源泉，産權是實現這些權利的主要工具。産權在公民基本權利和自由的整個體系中的地位舉足輕重，沒有産權其他權利就不可能實現。産權的界定和維護既是市場經濟發展的内在要求，也是公民獲得獨立地位和保障其基本權利和自由得以實現的基本前提。”„私有财産神聖不可侵犯是英國憲政得以生成的基礎，是實行代議制的基礎。早期英國王室通過賣王室土地得到相當财政收入，後來主要靠稅收。由于土地私有權神聖不可侵犯，私人财産所有者财政上獨立于國王，國王不能随意征稅。為了解決稅收的困難，國王開始召集國會，不得不與貴族分享政治權利。國會自訂稅率，并形成憲制承諾，“不經國會同意，不能加稅”。這對于保障個人自由，防止英國走向集權專制的國家起了很大作用。正如西方學者所言，确認财産權是劃定一個保護我們免于壓迫的私人領域的第一步。私有财産是自由的基本要素，是不可剝奪的天賦的自然權利，對私有财産權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種确獲保障的私人領域，那麼強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。換句話講，如果财産權與物質财富處于某個機構或某個個人排他性的控制之下，個人自由将不複存在。

我們在改革開放以前所形成的高度集中的計劃經濟體制可以從反面佐證财産權的重要性。建國後，我們為了集中有限的資源，實現國家的工業化，建立了高度集中的計劃經濟體制，這種體制實質就是一種單位體制。在計劃經濟體制下，社會資源完全為國家所控制，被劃分為生産資料和生活資料兩大類，個人不能擁有生産資料，生活資料的取得也是通過配給制度來實現。這種配給是通過将民衆納入各種單位中得以實現，而各種單位在編制上隸屬于行政機關。這樣單位和個人都失去了獨立意志，單位對國家，個人對單位都隻有服從。由于被剝奪了對資源的控制權，服從是獲得必須的生活資料甚至是生存的唯一選擇。在這種體制下個人是沒有選擇和行動自由的。

改革開放以後，雖然個人權利在很大程度上得到确認和保護，但是我們也應看到這種保護和确認還很不徹底、到位。現行憲法對私有财産的區别對待，沒有将财産權列為公民的一項基本權利。由于傳統和意識形态的影響，我們往往把個人主義和極端利己主義相混淆，對私有經濟懷有畏懼心理，這是同我們所要建立的社會主義市場經濟體制相抵觸的。因為市場經濟是通過契約和自由競争來實現的，它的存在和發展首先要求具有獨立人格的個體存在，個體具有自由選擇自己的職業、生活方式、自由支配自己的财産等等的權利，有着獨立的權利訴求和契約精神，否則市場經濟無從建立。市場經濟和憲政具有天然的契合性，隻有市場經濟的充分發展，才能使利益多元化，才會形成有着自身利益追求的不受政府任意幹預的獨立的市民社會，有效地對政府進行制約；隻有市場經濟的充分發展，才會造就真正具有獨立人格的個體，公民才會有強烈的權利意識，才會樹立信奉法律、遵守法律的精神；隻有這樣，我們的憲政才有可能真正實現。

現行《憲法》隻是在總綱中規定“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法财産的所有權”，講的是生活資料，沒有明确規定對公民個人所擁有的生産資料的保護。而且将公有财産和私有财産區别對待，隻是規定“社會主義的公共财産神聖不可侵犯”。這無異于“說你是、你就是，說你不是、你就不是”的權力話語，結果導緻大量私有資本流失國外，或者被迫附屬于政府和官員，延伸出另一種形式的腐敗。這顯然不利于市場經濟的發展和市民社會的生成，也有違憲法保障公民權益的宗旨。由此可見，把财産權作為公民的一項基本權利寫進憲法，已成為發展市場經濟、建立市民社會、實現憲政的當務之急。

憲政傳播

美國、法國在英國憲政精神的鼓舞和近代憲政理論的指導下相繼走上這種政治道路，發表了《獨立宣言》和《人權宣言》，并在此基礎上，創制了成文憲法，奠定了美國和法國的政治基礎。美國《獨立宣言》發表于1776年獨立戰争時期，被馬克思稱為世界上的“第一個人權宣言”，它宣布：“人人生而平等，他們都被造物主賦予不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。政府的正當權力，

3、來自被統治者的同意，如果政府損害這些目的，人民就有權改變或廢除它，建立新的政府。”美國以這個宣言為基礎，于1787年制定了聯邦成文憲法典。法國《人權宣言》是法國在1789年資産階級革命高潮中制定的一部憲法性質的綱領性文件，也稱法國近代第一部憲法性文件。全文由序言和17個條文組成。核心内容是人權，即規定人民權利及其保障。宣言寫道：“在權利方面，人們生來是而且是自由平等的”，“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、财産和反抗壓迫。”“财産權是不可侵犯的神聖權利”。宣言還說：“不知人權、忽視人權或輕蔑人權，是造成公衆不幸和政府腐敗的唯一原因。”法國《人權宣言》從保障人權出發，還涉及到國家政權和法治方面的一些基本原則，如在國家政權方面規定“主權在民”“三權分立”。法治方面提出“公民在法律面前一律平等”以及反映“法律至上”原則的一系列具體規定如：法無禁止便自由、罪刑法定、無罪推定等等。1791年法國制定了第一部成文憲法，《人權宣言》被收入并成為這部憲法的重要組成部分。法國憲法形式多樣，變動頻繁。有君主立憲制憲法、帝制憲法和共和制憲法。從1791年憲法到1958年憲法的167年中，先後正式頒布過11部憲法。盡管如此，《人權宣言》都是制憲的依據，成為曆次憲法的基礎。

憲政這種政治形态産生和确立後，迅速在資本主義國家得到廣泛傳播，西方各國紛紛仿效英、美、法等國的政治模式制定憲法，實行憲政，并逐步影響全世界。盡管各國實行憲政的具體方式方法不盡相同，但是，憲政是當代一種比較理想的政治制度，已成為當今世界各國政治家們的共識，實行憲政是現代政治文明的标志。

從憲政産生的曆史緣由或憲政的初衷來看，所謂的憲政，就是“人民為了防止掌權者濫用職權而受到侵害，制定并依照憲法來規範和限制國家權力以保障自身權利的一種政體形态。“這句話包含了憲政政治形态的主體、原因、方式和目的等内容，既反映了憲政的内涵主要是由民主、法治和人權三個基本要素所構成，又揭示了憲政“限權”，即防範權力侵犯權利的直接目的。

憲政“防範權力侵犯權利”的直接目的，是與其他部門法相區别的一個實質性特征。

如前所說，有國家就有法，但有國家并不等于就有憲法，憲法是近代西方資産階級革命的産物，是近代以後才出現的一種具有新意的法。它與早已出現的民法、商法之類的私法相比，具有明顯的不同之處。

民商法作為私法，是調整私人之間關系的法。換言之，就是調整民間利益關系的法，這個法是民間自由、自主簽訂的契約，是私人造的法。其目的或實質是為了防範平等主體間，即民與民之間相互侵權，即防範權利侵犯權利，主要是财産權和人身權。民法自古有之，最早以習俗或習慣法的形式存在，後發展為成文法，民法就成為一個較規範固定的法律概念，用法律的語言來表述民法是什麼，就是我們通常所說的，是“調整平等主體間（自然人、法人）權利義務關系的法”。

而憲法則屬于公法，它規範的是國家機關及其與私人之間關系的法。是人民與國家之間簽訂的契約，是人民發給政府行使權力的授權書，是政府為人民服務的營業執照。其目的是防範國家侵犯人民的權利，即防範權力侵犯權利。在長期的古代君主專制的社會裡，國家權力具有至上的地位和強大的威力，國家可以任意處分百姓的财産、甚至生命，具有無限的權力。而老百姓則處于非常弱勢的地位，在國家的強勢面前隻有義務，沒有權利，完全不具有與國家抗衡的力量。而憲法的目的就是通過對國家權力即君王權力的限制與約束，使政府成為有限政府，以達到對公民權利的确認與保護，防範政府侵犯民權或人權。随着憲法的出現而又産生了行政法，行政法是實施憲法的具體規則，是行動中的或動态的憲法，其實質也是限權。

如果說憲法等公法是“限制權力濫用，防止權力侵犯權利”的法，那麼民法等私法也就是“限制權利濫用，防止權利侵犯權利”的法。這就是公法和私法所不同之意旨，但它們共同的終極目的都是保障人的權利。

清末民初，盡管嚴複在維新運動和辛亥革命中日傾保守，但恰恰隻有他對西方憲政的理解達到了入木三分的深度。嚴複說西方文明一言蔽之，是“以自由為體，以民主為用”。這一句話完全可以當作對憲政主義的一個完美诠釋。民主主要指向一種公共領域内的人格平等，并以人格的平等去代替智力、财富等其他因素的不平等。而自由更多與私人領域有關（也有直接與公域相關的政治自由），自由意味着在“天下為公”的混沌中劃出了一塊不被冒犯的禁地，在這個禁地内承認和尊重各種非人格的不平等（财産、智力、契約權利等）。所謂禁地既針對政府的行政權，也針對人民的立法權而言。因此，民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财産或其他因素的不平等。所以一旦民主的原則超越公域，把它的平等觀延伸到私人生活中去，民主就可能傷害自由，多數人的民意就可能侵犯少數人的權利。這就是憲政為什麼也意味着對民主的限制。通過間接民主的手段（代議、聯邦、兩院等）對民意進行重重分割和過濾；通過法律預先的、普适性的規範去限制民意的可欲範圍，通過獨立的法院壟斷對法律的解釋權和裁判權，這就是憲政主義制衡民主的三種主要手段。

憲政和民主

憲政和民主是分不開的，現代的憲政主義是一種自由主義的制度模式，其實質是民主主義、共和主義和法治主義這三者的彙合。在現代社會，民主是唯一一種具有政治合法性的統治方式，它的正當性體現為“統治必須得到被統治者的同意”。如果我們用中國傳統的政治概念來解讀，缺乏民意合法性而主要憑借暴力恫吓的統治，可以稱為一種徹底的“霸道”。而建立在民意合法性之上的憲政之道就是現代的“浩蕩王道”。兩者之間的各種過渡模式，就隻能稱為“王霸道雜之”，一方面缺乏足夠的民意合法性，一方面仍然依靠一些經驗主義的事實或神學統治的殘留來維持權力。如果再換成革命先行者孫文關于憲政轉型“三階段”的術語，那麼所謂霸道是指“軍政”，王霸道雜之則是“訓政”，而王道就是“憲政”。

對一個曆經百年苦難的民族來說，“自由為體、民主為用”的憲政制度的意義，甚至不僅僅是制度上的。而且隻有實現憲政主義轉型，才能最終化解民族國家在百年苦難中沉積的悲情、戾氣和不安，最終為一個龐大的政治共同體立下某種具有長久穩定性和說服力的公共生活模式。從世界上多數轉型國家的經驗看，也隻有憲政民主制度能夠把大多數社會成員從政治的邊緣重新帶回公共生活的中心，讓民衆基于對憲政制度維護個人自由的價值認同，重新喚起共同體成員必不可少的凝聚力和真正的愛國心。從這個角度看，如胡适所說的，“為個人争自由就是為國家争自由”，而對一個落後的國家來說，憲政主義的道路同時也就是真正的民族主義道路。

憲政前提

中國沒有“憲政”的概念。雖然古典文獻中有“憲法”之說，但近代意義上的“憲法”和“憲政”的概念，則幾乎是純粹的舶來品。亞裡士多德說：“……政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據，其中尤其着重于政治所由以決定的'最高治權'的組織”，曆來被認為是憲政概念的最早淵源。憲政概念在西方的發展，經曆了漫長的曆史變遷，融彙了斯多葛學派和羅馬人的平等觀和自然法思想、中世紀的基督教神學思想與自然法理論的雜揉，布丹的主權理論，17世紀盧梭的社會契約論和孟德斯鸠分權理論等豐富的内容，才形成了今天我們所理解的包括法治、有限政府和分權等基本原則在内的“憲政”。

1.法治是憲政的前提

亞裡士多德著名的“法治應當優于一人之治”的論述，開辟了西方思想史上的法治傳統。但真正把法治作為一項憲法原則确定下來還屬英國人的專利，其矛頭同樣是指向封建君主的“人治”，為此，他們提出“要法治，不要人治”（governmentoflawsandnotofman）十八世紀，美國人接過法治的口号以反對的殖民主義，在1776年獨立宣言中控訴了大不列颠王國破壞法治的罪行。及至今日，法治觀念中至少包含如下三層意思：

（1）程序的穩定性

“一定的基本程序不能時常任意變動，公民必須了解政治活動的基本準則。今天認為是合法的和符合憲法的行為，不能到明天就被譴責為是違法的”。可以說，沒有穩定的程序就不可能有法治。朝令夕改是人治社會的典型特征，有法律絕不等于有法治。隻有穩定的法律和穩定的立法、司法和行政程序才能保證法治原則的真正貫徹。

（2）有憲政的存在

憲法（無論成文或不成文）是人民與政府之間約法的産物，是一切國家機構所賴以産生的依據，一切國家機構和個人都必須服從憲法。

（3）憲法的至上性

一國的任何其他現實法律都不得與憲法及其精神相沖突。

2.有限政府是憲政的表現形式

從理論上說，由于政府是通過與人民立約而産生，它的權力來自于人民權利的讓與，這種權力從根本上說不應是“統治權”，而應為“服務權”，則它不可能是無限制的，而隻能局限于人民所“讓與”的那一部分，在權利與權力之間應有嚴明的界限。這既是社會契約論所必然引向的結論，也是法治的當然要求。

從實踐發展來看，在近代憲政制度的濫觞地英國，有限政府的概念是在國王與國會的長期鬥争中被逐漸确立起來的。在這個漫長并且不斷反複的曆史進程中，經濟的近代化始終是先于法制的近代化進程。15世紀以來的貿易擴張和圈地運動，不僅為資本主義發展積累了原始資本，而且造就了新興的資産階級和由被趕出家門的農民充任的自由勞動力，在生産力不斷發展、科學技術不斷進步的大前提下，無疑更大地刺激了資本主義的發展進程。資産階級登上曆史舞台後，不僅要保證其既得利益，更要擴大其經濟利益，則最直接最有效的方式莫過于政治鬥争。“在英國，在資産階級已經幹涉國家事務的地方，自由的問題首先是經濟自由：貿易自由，生産自由，盡可能以最低價格購買勞動力的自由，以及保護本階級來對付工人結盟與造反的自由。”法制的變革隻是經濟地位的改善以及為此而進行的鬥争的成果的體現。君主立憲制度在英國的确立，與其說是一場法律革命，不如說是經濟革命的政治表現或法律表現更為恰當。這個成果的最終體現就是：貴族和資産階級組成的議會兩院有了真正的立法權，執行權（行政權）交給了對議會負責的内閣，國王逐漸退隐為一種權利的象征，雖然名義上享有執行權，實際上卻是由内閣在具體操作。原先集中在國王手中的權利被“下放”了，“下放”的權利被分割并交由不同的人去行使，社會各階級按照其經濟實力在權利機關中占領各自的席位，各方的利益得到不同程度的體現，即表現為任何一種權力的動用都必然受到其它權力的監督和制約，有限權力的總和仍是有限，政府作為一個整體，其擁有的權力也是有限的。這在美國憲法裡體現的更為充分鮮明。美國憲法不寫公民有權如何如何，而是寫政府不得幹涉公民的何種權利。

3.分權是憲政的核心内容

“有限政府”解決兩個問題：一是政府與人民之間的權力和權利的劃分，二是政府内部各部門之間的權力劃分。第二個問題就涉及到了通常所說的分權問題。現代意義上的分權，指的是将政府按其職能劃分為立法、執行（行政）和司法三個部門，并由不同的人來分别行使三個部門的職權，以達到權力之間的相互制約和防止權力被濫用的目的。雖然最早在近代意義上闡述分權理論的非洛克和孟德斯鸠莫數，但分權的理論和制度淵源如同法治一樣古老。當亞裡士多德讨論政體中的議事、行政和審判（司法）三種職能的區分時，中國的思想家們卻把注意力集中在了對“為政以德”（注：《論語為政》）的倫理境界的追求上。在西方，即使是在“黑暗的”中世紀，教會内部也存在着職能分工，在俗界，王權則被劃分為統治權和司法權。教權通過幹涉世俗的王權而造成一種實質上的“分權”或“憲政”（注：TheConstitutionalLawDictionary，Vol.2：Government　Powers.　ABC-ClioInc.，SantaBarbara，1985.）。經過了布丹的主權概念和馬西利對立法權的闡述，到17世紀，近代意義上的立法、司法和行政三重職能的劃分已初步形成。

在西方憲政的曆史上，權力的分立更多地體現了一種對理想政府結構的追求，而社會各階層的代表分别在不同政府機構中占有各自的地位，則反映了利益團體之間的妥協這一現實。（注：MJC維爾認為，純粹的分權隻是一種“理想型”，由于結合了混合政體理論、均衡觀念、制衡理論等，才構成多重複合的政制（constitution）理論，為現代西方政治制度提供了理論基礎。參看維爾：《憲政與分權》第一章、第二章，三聯書店1997年版。）特别是英國近代史上國王與國會之間的權力鬥争，體現了分權與制衡理論和實際的現實結合。而美國的三權分立更完美地體現了孟德斯鸠的理想，更集中地體現了資産階級内部各利益集團間的妥協。分權的目的是為了防止權力被濫用，亦即防止人治，可見分權也是法治的必然要求。如果将法治看作是一種狀态（盡管這種狀态本身也在不斷發展，因而從本質上看實為一種“動态的狀态”。這裡考察其相對靜止時的狀态），則有限政府就是這一狀态的外形，分權是支撐這種狀态的基本結構或支柱。分權本身不是目的，而是有限政府所導緻的必然結果。有限政府也不是目的，它是法治的内在要求。

中國憲政

對憲政的涵義及其來龍去脈作一簡單回顧後，對照中國的國情，就不難看出近代中國的先驅者們所進行的是一場怎樣地艱苦卓絕的革命。在西方文明的發展進程中，憲政作為一種政治制度，從根本上來說，是由生産方式的進步而推動的社會進步的結果，而不是原因；是社會生活的形式，而不是内容。當憲政登上曆史舞台，開始在社會生活中發生作用（這種作用在本質上是上層建築的反作用，是第二性的）時，對于國家的富強而言，它是手段，而不是目的。一言以蔽之：憲政與富強之間，沒有當然的因果聯系。相反，憲政本身倒是富強所帶來的一個副産品。由是觀之，近代中國對憲政的追求，不是出于對憲政的充分了解，而恰恰是由于對憲政及其背景的不甚了解甚至誤解，才引發了巨大的熱情。

從憲政本身來看，近代中國缺少可以容納它的幾乎一切背景：首先是沒有法治基礎。中國有法律、有法制的曆史很長，但真正的法治建設恐怕隻是從20世紀即将結束前的十幾年才開始。在此之前是漫長的“禮治”或“德治”的曆史，強調的是倫理規範以及思想教化，但無論如何，這與法治的精神是背道而弛的。而法治卻是憲政賴以存在的基本前提。沒有法治，就不可能有憲政。其次，由于沒有法治的背景，幾乎不可能對憲政的表現形式--有限政府--有真正的理解，而是把它改寫成了“開明政府”，講求上情下達，體察民情，終究沒有跳出“民為貴”的老套子，憲政本身所蘊涵的平等和民主的思想幾乎被排除的一幹二淨。進而也就更不可能有真正的分權與制衡。戊戌變法和清末改制套用了“集思廣益”的舊價值，自然是非驢非馬，辛亥革命後的“三權分立”也由于缺乏可以相互抗衡的利益集團而流于形式，後來孫中山所提出的“五權憲法”則有“可口可樂宮廷禦膳”的味道，試圖将封建制度中的一點殘餘（考試院、監察院）生硬地加到資産階級的憲政制度中去，分權--制衡的本意已面目全非。

跳出憲政這一層，從更深更廣的層面上看，則近代中國缺少憲政制度所賴以存在的經濟基礎和政治文化曆史背景。這個原因是最深刻、最根本的，是決定一種制度不同于另一種制度、一種文化不同于另一種文化的根源所在。任何制度都有它自己所賴以産生和生存、發展的土壤，在這個意義上，制度的“移植”是沒有意義的。真正有意義的是如何将一種外來制度外來文化消化吸收成“自己的”，使其為自己服務。在這個意義上，移植不是目的，發展自己、壯大自己才是目的。實際上，近百年來中國的曆史，一直是求獨立、求富強的曆史。為求富強而先求憲政，隻不過是圖強史上的一個小小的迂回過程。而如果在這個迂回過程中迷失于憲政耀眼的外表，就會主觀上誇大憲政作為一種制度、一種形式的作用，甚至在某種意義上倒因為果。制度是曆史選擇的，而不是人創造的，準确地說，不是僅靠人的主觀願望就可以任意創造的。人所能作到的僅僅是認識規律，并使自己的創造順應規律。

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