法理学:以整个法律现象为研究对象的学科-中文百科频道

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古代法学

许多学者认为中国古代没有严格意义上的宗教，因而也谈不上古代中国法律的宗教性。如近代瞿同祖先生，当代张中秋先生都认为宗教性为西方法律的特征，而将中国古代的法律定义为世俗性质的伦理化法律。德国古典哲学家黑格尔也说：“他们（中国古代的法律-作者注）不是法律，反倒简直是压制法律的东西”。作者认为此说颇值商榷。

一、中国古代的宗教与法律

宗教一词源于西文“ＲＥＬＩＧＩＯＮ”，主要意指对神通的信仰，我国古籍亦有类似说法：《礼记祭义》说：“合鬼与神、教之至也“。意即对鬼神的信仰与崇拜，是教化人民的圣理，而《辞源》（旧版）言：“宗教以神道设教，而设立戒约，使人崇拜信仰者也”。北大季羡林教授将其归纳为宗教四要素，即：一要有神；二要有戒约；三要有机构组织；四要有信徒崇拜信仰。

同其它任何地区一样，中国上古时代的原始人由于生产力水平低下，对许多自然现象不能解释而相信万物有“灵”，奉之为神而崇拜他们（例如自然崇拜、图腾崇拜），这是最先的神明崇拜。在众多崇拜对象中，人们将一些灾难性的自然现象诸如风、雨、雷、电等归绺于上天对人的惩罚，所以对天尤其畏敬。中华民族称华夏族，“华”之古义，本为太阳的专称，“夏”在金文中有许多写法，其共同特点是：一人头顶或手举太阳，这与华为太阳古称同义。此外两昊（太昊、少昊）、炎帝、颛顼（高阳）、帝喾、尧、舜等，在当时都是太阳或太阳酋长的不同称谓。可见，华族与夏族都以太阳族自谓。而在古代，常把天叫“昊天”，以太阳为主，太阳也就是天的同位语。所以，华夏民族自起源之初，则已是一个以天为宗教崇拜对象的民族。至殷时，殷人因花蒂生长可开花结果而将花蒂视为万物生长之源，渐渐将“帝”尊为至上神。稍后一些时候，人们将天与帝结合起来称为“天帝”，是众神之王，列居诸神之上，不仅掌管一切自然现象，而且也掌管人间的一切事物。

本质探讨

法理学不可简单地被界定为“法律是什么”这一问题回答的大全。如果法理学只有这一个核心任务，那么2500年前的古希腊就已经回答了这个问题。

广义上讲，法理学可以被界定为法律的智慧，

或者对“法律事业”的性质和语境的理解。法理学的词根应该是源于“juris”，意指法律或权利。另一个词根“prudence”则指智慧。因而法理学可能是寻求法律的智慧，或者寻求对法律的明智理解的学问。根据富勒“使人们的行为服从归制治理的事业”的法律格言和Beyleveled、Brownsword的用法，我们可以得出“法律事业”这一用语。

这种对于法理学任务的界定把问题的中心转向了这里：大家不仅探求“这一事业是什么”，以及“人们如何回答法律是什么”，而且我们也在试图弄清这些回答本身的含义。法律是一种争议的态度？或形式?正统性（合法性）是一种思维方式？广义的法理学理论不应仅仅局限于一个或者另一个法律观念，而应该探求这种多样性是如何形成的。

大家不能再局限于20年前中国法理学学者从前苏联学习而来的刻板的法理学教材的内容，法理学不是由：定义、特点、性质等等八股的条款构成的，她是一种法学的艺术，一种精巧的思维形式。

法学体系

法理学的体系由以下部分构成：

（1）法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；

（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；

（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；

（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理和法律论证等。

法学原则

法律规则和法律原则、法律概念一起，构成法律的三种基本要素。如果说原则是法律规范中的基础性规定，概念是法律规范中对所涉及的有关主体、客体以及相关的权利义务所作的法律内的解释的话，那么，规则就是法律规范中关于人们行为的直接指南部分。

在法学史上，人们对法律要素持有并不相同的看法，例如分析法学的“命令模式”论（奥斯丁）或者“规则式”（哈特）论；庞德的“律令—技术—理想模式”论；德沃金的“规则—原则—政策模式”论等等。在我国，自从张文显提出“原则—概念—规则”说以来，学界在相关教材中基本上都秉承了这一主张。这一观点，至少是符合大陆法系国家以法典为基础的法律体系之特征的。那么，如何理解法律规则？法律规则具有那些明显特点？

法律规则的概念，法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。

那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。

因此，法律规则首先是自觉地存在的。但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、哲学家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体。

法学地位

在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：

一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学（尤其是法哲学）也属于研究人类精神的学问（人文科学）之一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）是存在较大区别的。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、－般性、普遍性和抽象性，从而对各种应用法学给予理论上的指导，法理学是沟通法学诸学科的桥梁，在很大程度上影响整个法学发展的水平。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此，强化法理学的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。

法学意义

（1）人类精神的演化和科学的进步离不开思辩的哲学。同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。法理学归属于人文科学的一部分，它基于对法的原理、原则、制度的研究而推衍至对人类生活式样、价值、人类的精神等问题的思考，无疑为人文科学（包括哲学）的研究展开了一个新的视角和方向。例如，一个时代需要什么样的法律精神？法对人的“生活世界”（Lebenswelt）有什么影响？法到底应当体现什么样的社会价值或人类价值（自由、平等、秩序或进步）？……这些问题的探讨都离不了法理学（包括法哲学）沉思。法理学的学习目的之一，就在于使学生具有对人类生存状态和世俗生活的关怀，塑造其法学的世界观，培养他们对于人类社会法律生活的哲学态度。

（2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。前已述及，法理学是法学的基础学科，它关于法学的一些基本理论、基本概念和基本知识，为进一步学习和研究法学的其他分支学科打下了理论基础。不仅如此，法理学还通过其理论特有的魅力，向人们展示法律的文化内蕴，揭示法律的内在精神、原则、价值和理念，提高人们的法学境界，扩展法学研究的视野，使人们一开始就站在较高的理论层面上来返视重大的一般法学问题和本学科的法学理论问题。因此，一个合格的法律学生应当是具备良好的法理学素养的学生，一个称职的法官应当是既精通法律又兼具法理学境界的法官，而一个部门法学专家同时也应当是一个法理学家。

（3）法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。首先，法理学可以培养一个法律人（jurist/ lawyer）所特有的观察问题和思考问题的方式，使法律人通过法的基本概念、范畴和方法形成对社会问题的法律（职业）判断和评价，在此点上他/她的立场区别于一个政治（学）家、经济（学）家或道德（学）家的立场。其次，法理学可以培养人们对法的存在之源的不断探求精神，提升人们的理性认识能力和法律智慧，使人们不仅知法之其然，而且知法之所以然。再次，法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力，使人们能够将一般的原理或法律命题运用于某一具体的法律事件的分析，又能够对具体的法律事件作出类型的概括，从中抽象出不同位阶的法律概念和命题。

外国法制

楔形文字法律的主要特征

楔形文字法律指古代两河流域其毗连地区广泛适用的法律，因用楔形文字镌刻而得名。这些法律虽然适用地区很文，存在时期很长，但具有以下共同特征：A都编纂为成文法典，这些法典在体系结构上比较完整，一般划分为三个部分：序言，法典本文和结语，如楔形文字法集大成者《汉穆拉比法典》本文由282组成。B被描绘为神的意志的体现，这是由当时生产力发展的水平以及人们的宗教信仰程度所决定的。远在乌尔王国的铭文里就记载：遵照沙马什的“正义”法律，使“正义”能够获得胜利。《汉穆拉比法典》原物的石柱上端刻有汉穆拉比从太阳神沙马什手中接受权标的图像。在法典序言里公开声称：安努和恩利尔等诸神把国家交给汉穆拉比统治，为的是“使公道与正义统治国境”。楔形文字法律虽然被说成是听从神的意志而制定的，但这些立法均非宗教法规，一般均由世俗的君主通过各种手段加以制定或编纂，不像印度，希伯来等法律那样与宗教教义结合在一起。C楔形文字法律的内容缺乏一般的抽象概念和立法原则，多半是针对某种事例，纠纷，确定解决的具体方法，实际上均是习惯的记载或审判实践的记录，是一些处理具体案件所体现的具体规则，并未经过深入分析，综合和概括，也未形成一般抽象的准则。

《汉穆拉比法典》的主要内容

《汉法》的内容比较详尽，广泛，涉及到社会生活的各个方面，概括起来有以下几个方面，A肯定和维护巴比伦王国的君主专制制度。法典宣布国王是最高统治者，集行政，立法，司法，军事和祭祀大权于一身。为了证明国王权力的至高无上，法典贯彻君权神授思想，将君权和神权结合起来，以神权维护君权，法典序言把这一思想充分加以表现，宣布汉穆拉比是授命于神的巴比伦的太阳。B充分保护私有财产权和奴隶主对奴隶的所有权。

罗马法制

罗马私法体系，按盖尤斯《法学阶梯》一书的结构，分为人法、物法和诉讼法三个部分，《查士丁尼法学阶梯》沿用了这一结构。

综观罗马私法体系，其联系和特点是：第一，它申明了法律的意义、宗旨、原则、效力、渊源、种类等；第二，它集中对人进行了规定，主要包括自由人、婚姻、家长、监护人和保佐人等。据查士丁尼讲，首先考察人，是“因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律”。第三，它对物进行了详细考察，包括有形体物和无形体物。罗马私法的物法很明确地包括物权、继承权和契约债权三个部分，并共同构成了罗马私法的核心。第四，它将侵权行为所生债务与诉讼放在一起，规定了对主体权利的保护措施。从整体上看，主体、主体权利和对主体权利的保护，加上总的论述，这四者密切联系，符合逻辑地适应了当时社会的经济生活条件。正因如此，也才使罗马法能够成为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”。以致“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。

人法

又称身份法，是关于人的权利能力和行为能力，人的法律地位，各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方面的法律。

人格

“人格”，指享有权利并承担义务的资格。罗马法上的人格由自由权、市民权和家族权三种身份权组成。其人格的含义不完全等同于现代法中的权利能力，后者因一人的死亡而终止，但在罗马法上，被继承人的人格原来是由继承人继承的。

在罗马法上同时具备上述三种身份才能在法律上享有完全的权利能力，才属于具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格就发生变化，罗马法称之为“人格减等”。

罗马法依据自由权的有无，将居民区分为自由民和奴隶；依据市民权的有无，将自由民区分为市民、拉丁人和外来人；依据家庭权享有程度的大小，将家庭成员区分为自权人和他权人。